锐杰观点||浅析“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸罪论”

自2022年1月1日开始，在全国范围内开展“利剑护蕾·2022”专项行动，我们对此专项行动坚决拥护并坚定支持。在“利剑护蕾·2022”专项行动过程，经过我们观察，极极个别对嫖宿人员不论知道是或可能是不满十四周岁的幼女，一律以强奸罪论处，采取了“一刀切”。我们坚决反对嫖娼，更坚定反对嫖宿“不满十四周岁的幼女”，但我们认为不能“一刀切”，应准确适用法律。

一、从嫖宿未满14周岁幼女罪的罪名变迁分析，应以嫖宿人员知道是或可能是不满十四周岁的幼女作为认定强奸罪的主观要件

1997修订的《中华人民共和国刑法》第三百六十条第二款规定，嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。2009年，发生在贵州省遵义市嫖宿不满14周岁的幼女案引起了社会强烈反响。2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》，取消嫖宿幼女罪，将该罪归并到刑法第二百三十六条第二款，即“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。

最高人民法院、最高人民检察院发布的于2001年6月11日起施行《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》（有效）。该《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》规定，“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”该解释的罪名被《刑法修正案（九）》取消并入强奸罪而发生变化，但罪状没有发生变化。

将嫖宿不满十四周岁幼女幼女取消，归并入奸淫不满十四周岁幼女，以强奸罪论，这两者罪状存在一定区别。奸淫不满十四周岁幼女没有“交易”，更没有被奸淫者的“自愿”，表现为一种“暴力”性，但嫖宿不满十四周岁幼女在一定程度上体现了被奸淫者被“强制”性的“自愿”，但嫖宿人员并不一定知道被“强制”。无论是国外，还是国内，无论是过去，还是现在和将来，“性”问题历来比较敏感。查询相关资料，6—7岁开始出现性意识。《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（失效）以是否知道“不满十四周岁的幼女”作为认定犯罪的主观要件，虽失效，仍有参考价值。

《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款规定，“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，该条文并没有规定“一律或概以强奸论”。当前的司法解释没有对“是否知道幼女未满14周岁，不影响强奸罪的认定”的规定。

因此，我们认为应当区分情形，不能“一刀切”式将“嫖宿不满十四周岁幼女幼女”认定为强奸罪。在客体认识错误的情况下，应当坚持主客观统一的原则认定。

二、在客体认识错误的情况下，应当坚持主客观相统一的原则认定强奸罪与非罪

在客体认识错误的情况下，应根据主客观相统一的定罪原则进行定罪，即客观行为应体现主观认识，主观认识在客观行为中得以实现。根据我国刑法第十四条的规定，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。若行为人不知道自己嫖宿对象是不满十四周岁幼女，当然不明知会发生强奸罪的结果。“北京天价葡萄案”，侵害人员只知道侵害的对象是葡萄，但不知道侵害的对象是“天价”葡萄。若嫖宿不满十四周岁幼女行为人只知道侵害的对象是女性，并不知道侵害的对象是“不满十四周岁”女性。因此，行为不具有奸淫“不满十四周岁幼女”的故意。

我们认为，不能“以未尽到审查年龄义务”而认定行为人知道是或可能是“不满十四周岁幼女”。嫖娼既是一种违法行为，又是一种不道德的行为。法律没有规定嫖娼人员应询问失足人员的年龄，法律更不可能要求嫖娼人员承担审查年龄的义务。《中华人民共和国居民身份证法》没有规定，失足人员从事该违法行为需要出示身份证。同时，嫖娼人员询问失足人员的年龄，从现实情况反映，失足人员不会讲真实年龄。

因此，我们认为在客体认识错误的情况下，应当坚持主客观相统一的原则进行定罪。在惩治嫖宿“不满十四周岁的幼女”过程，我们认为不能“一刀切”，应准确适用法律。